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DESPIDO NULO EN EMBARAZO y fecundación in vitro (F.I.V.)

En la sociedad española moderna, las herramientas jurídicas de protección de las mujeres y de igualdad efectiva entre mujeres y hombres son numerosas, pero muchas veces menospreciadas: implantación de un plan de igualdad entre mujeres y hombres dentro del ámbito laboral, protección de la trabajadora embarazada, medidas de conciliación de la vida familiar y laboral, etc.

En este post, les proponemos un resumen de la actualidad jurídica en cuanto a discriminación por "embarazo" en el ámbito laboral y a la calificación como nulo del despido sufrido por la trabajadora embarazada, especialmente cuando se somete a un tratamiento de fecundación in vitro.

 

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FUNDAMENTOS Jurídicos DEL DESPIDO NULO DE LA MUJER EMBARAZADA

  • El artículo 14 de la Constitución Española (en adelante, CE) referente a los principios de igualdad y de no discriminación por razón de sexo que a través de su amplia doctrina jurisprudencial se concreta en la garantía de igualdad de trato.
  • El artículo 55.5 del ET el cual dispone que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.
  • El artículo 55.5.b) del ET el cual dispone que será nulo el despido de las trabajadoras embarazadas desde la fecha del inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a). Ello es de aplicación salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo.
  • Los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/07, de 22 de marzo que incorpora al ordenamiento español dos directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo y la Directiva 2004/113/CE, derogada por la Directiva 2006/54. Respecto al artículo 8 de la LO, destacar la importancia de su contenido “Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.
  • El artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, precepto conforme con el artículo 51.1 de la CDFUE de aplicación a España.

Nueva llamada a la acción

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

El despido en caso de una mujer embarazada, como consecuencia de la decisión empresarial adoptada,  se considera nulo, discriminatorio y contrario a los derechos fundamentales regulados en los artículos 14 CE, artículo 21 de la CDFUE y artículos 3 y 8 de la LO 3/2007.

Pero, ¿la trabajadora embarazada podrá solicitar una indemnización por daños y perjuicios por vulneración de sus derechos fundamentales?

La respuesta es . La trabajadora embarazada está en su derecho de solicitar una indemnización por los daños sufridos. El importe de dicha indemnización será el resultado de la evaluación de varios elementos, los cuales son principalmente los siguientes:

  • La vulneración al derecho a la igualdad de trato por parte de la empresa.
  • Extinción del contrato en base a unos motivos discriminatorios por razón de sexo.
  • Como consecuencia de la decisión de esta empresa, la trabajadora embarazada se encuentra en situación precaria de desempleo.
  • De aquella decisión, puede derivar un daño moral que debe ser resarcido.

 

Este último restitutorio, ha sido aceptado en nuestro derecho social siguiendo muy de cerca las construcciones procedentes de nuestra doctrina ius civilista, que a su vez se han movido siguiendo los parámetros deducibles de la LO 1/1982, de protección civil, derecho del honor, a la intimidad personal, familiar y a la propia imagen, si bien la conceptualización del daño moral se remonta a principios del siglo pasado.

Este daño se da siempre que se produce una vulneración de derechos fundamentales como es el caso. En estos casos, que ya tienen reflejo jurisprudencial, es indudable que existe derecho a una indemnización compensatoria cuando una vulneración de conjunta de conducta evidencia un atentado a la dignidad de la persona, aunque no exista daño a la salud o daño psico-físico, ni tampoco exista un concreto acto lesivo de la profesionalidad del trabajador.

A esta indemnización viene asignando una finalidad compensatoria del bien lesionado, nunca resarcitoria, dado el carácter inmaterial e irrecuperable de éste, a diferencia de lo que sucede con la indemnización por daños patrimoniales.

Por todo ello, se puede cuantificar dicha indemnización mediante la aplicación analógica de lo previsto en el artículo 8 apartado 12 y 40.1.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS):

 

ESPECIAL RELEVANCIA DE LOS CASOS DE PROCREACIÓN ASISTIDA Y DE FECUNDACIÓN IN VITRO

 ¿La declaración de nulidad del despido está condicionada al conocimiento por parte de la empresa de la situación personal de la trabajadora con tratamiento de procreación asistida?

 ¿Cuándo se puede considerar que la mujer está en estado de embarazo? ¿Cuándo empieza el tratamiento; cuando se realiza la fecundación; cuando se informa del embarazo?

La jurisprudencia española define ampliamente en qué circunstancias se podrá apreciar la nulidad de los despidos de mujeres embarazadas o en trámite de maternidad por discriminación por razón de sexo. Es más, el propio contenido de la doctrina del Tribunal Constitucional Español en la materia es de lo más claro respecto a este tipo de trato discriminatorio, en concreto en sus sentencias 124/2009, 92/2008, 17/2003, 229/2002, etc.:

Nada en el artículo 55.5.b) del ET permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despide y, menos aún, el requisito de la previa notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado”.

A mayor abundamiento, el razonamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Gran Sala, en su sentencia del 26 de febrero de 2008, Caso C-506/2006, establece de forma clara que la Directica 92/85/CEE del Consejo, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, no sólo prohíbe el despido de las trabajadoras embarazadas establecida en el artículo 10.1 de dicha directiva, sino que debe interpretarse y aplicarse a la trabajadora que se somete a una fecundación in vitro cuando, en el momento en que se le notifica el despido, ya ha tenido lugar la fecundación de los óvulos de esta trabajadora, de modo que existen óvulos fecundados in vitro, aunque éstos no hayan sido aún transferidos al útero de esta mujer.

En aquella trayectoria, destacar también la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de lo Social, Sentencia 286/2017 de 4 de abril de 2017, que declaró nulo el despido de una trabajadora sometida a proceso de fecundación in vitro por existir una discriminación por razón de sexo, y esto, aunque no se le habían implantado dichos óvulos en el útero.

Aunque es cierto que en una situación de fecundación in vitro, la trabajadora no está técnicamente embarazada, por un lado se deduce que lo habría estado de tener éxito el tratamiento seguido, y por otro lado, el despido de la trabajadora sometida a un tratamiento de FIV ya puede ser discriminatorio por vulneración del derecho a la igualdad.

De forma más simple, y en el caso concreto de la fecundación in vitro: el mero hecho de tramitar la fecundación de los óvulos fuera el útero marca el principio del proceso de embarazo.

 

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